第1章

1.“征收”与“征用”有何区别？

事例：1998年8月7日，九江某闸口决堤，汹涌的江水野兽般冲向九江城。不大一会儿工夫，大堤就被撕开了一个大口子，洪水直泻九江城区。守堤官兵和老百姓把预先从附近地区征集来的汽车装满石头后推进决口，但无济于事。随后，又临时调集从江面上驶过的驳船，将船沉入了决口。连续沉下四艘船后，决口终于被堵住。

解答：2004年修正后的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第13条同时规定了“征收”与“征用”两种财产权剥夺制度。与之对应，2007年《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于第42条、第44条分别规定了征收条款和征用条款。由这两条法律的规定可以看出，征收的对象包括集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，动产是征用的对象而不是征收的对象。在该事例中，汽车、轮船属法律上的动产，构成征用的对象，因而车主、船主可依《物权法》第44条的规定请求征用补偿而非征收补偿。

政策法律链接：《宪法》第13条第3款国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第42条第1款为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《物权法》第44条因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

2.“征收”与“拆迁”是一回事儿吗？

事例：河北省某市大王庄村二百多亩耕地在没有经过村民代表大会讨论通过的情况下，被政府强行征收，每亩耕地补偿47000元，远远低于河北省政府规定的征地区片综合地价。而令村民更为疑惑的是，明明是征收耕地，收到的却是拆迁补偿款，有“拆迁补偿领款单”为证。

解答：根据现行法的规定，征收与拆迁是两个不同的概念，二者不是一回事儿。在狭义上，拆迁是指“房屋拆迁”，并且特指在城市规划区内国有土地上的房屋拆迁。但在广义上，拆迁还包括对其他地上建筑物、构筑物的拆迁，并且还包括在非城市规划区内的国有土地以及集体所有土地上的拆迁。根据《物权法》的规定，“拆迁”一词用于“拆迁补偿”概念，是指在征收单位、个人的房屋及其他不动产时，应当依法给予的补偿。因此可以认为，当“拆迁”做动词使用时，是指征收决定作出后的具体实施行为，即“拆除迁走”；当做名词使用时，特指拆迁补偿，即房屋征收的补偿被称为“拆迁补偿”。在该事例中，集体所有的耕地被征收，依法应给予村民以征收补偿而非拆迁补偿；只有当耕地上依法存在须拆迁的房屋等建筑物时，针对此类财产的征收补偿才能称为拆迁补偿。

政策法律链接：《物权法》第42条第3款征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

3.政府可以为商品房开发征地吗？

事例：尘土飞扬的河北某市近郊机耕道边，一口红漆棺材摆在田间地头。当地政府对北街十队的土地开发遇到阻力。北街十队的社员不愿将这块他们正在耕种的土地交给商品房开发商，据他们所知，开发商将以每亩20万元左右的价格拿地，而他们每亩地所获得的补偿仅为1500斤小麦的折合现金，补偿期40年。社员张某开始在田里搭棚守地，还放上了棺材。他表示：“不管谁死了都往里面装。”

解答：根据现行相关法律的规定，征地的唯一目的在于公共利益的需要。如果不存在公共利益的需要，启动征地程序就是违法的。虽然何为公共利益的需要，在法律上难以作出准确的界定，但纯粹为商业营利的目的而征地就肯定不符合公共利益需要的要求。如果政府征地是为了建设保障性安居工程，因保障性安居工程建设是为了解决城市低收入住房困难家庭的住房需要，所以就符合公共利益需要的征地目的要求。在本事例中，政府征地的目的是交由开发商建设商品住宅，而开发商是以营利为目的的企业，其建成商品房的目的不在于满足任何公共利益的需要，纯粹为企业之私利，因而不符合公共利益需要的目的要求，从法律上讲，政府的征地行为是违法的。

政策法律链接：《宪法》第13条第3款国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第2条第4款国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

4.为建高尔夫球场、高档别墅区而征地是政策允许的吗？

事例：根据规划，沙湖度假村是一个集高尔夫球场和高档别墅区于一体的建设项目。2004年，该项目正式上马。该项目征地、租用范围涉及项目所在县8村1湖，面积达一万一千多亩，其中，需征收集体土地近六千亩，需租用水面五千多亩，征地涉及农户253户、一千多位村民。被征地的农户认为征地违法，因而纷纷上访。

解答：《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据该规定，建设高尔夫球场、高档别墅区用地都必须依法使用国有土地。但当存量的国有土地不够用时，就只能通过征地解决。因而在此意义上，建设此类项目是可以征地的。但这只是问题的一个方面，从其他方面讲，为建设此类项目而征地是违法的。原因之一在于，高尔夫球场、高档别墅区项目是纯商业性项目，并非出于公共利益的需要，因而不符合征地的目的要件。原因之二在于，早在2004年，国务院及国土资源部的相关政策规章已经明令叫停了这两类项目的建设。因而在该事例中，为度假村建设征地就是违法征地。

政策法律链接：国务院办公厅《关于暂停新建高尔夫球场的通知》（2004年）第1条暂停新的高尔夫球场建设。自本通知印发之日起至有关新的政策规定出台前，地方各级人民政府、国务院各部门一律不得批准建设新的高尔夫球场项目。在此之前未按规定履行规划、立项、用地和环境影响评价等建设审批手续而擅自开工的高尔夫球场项目一律停止建设，尚未开工的项目一律不许动工建设。已按规定批准项目建议书和可行性研究报告，尚未办理用地或开工批准手续的高尔夫球场项目，一律暂停办理供地和开工批准手续；对虽已办理规划、用地和开工批准手续，但尚未动工建设的项目，一律停止开工。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年）第4条（十八）制订和实施新的土地使用标准。依照国家产业政策，国土资源部门对淘汰类、限制类项目分别实行禁止和限制用地，并会同有关部门制订工程项目建设用地定额标准，省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况制订具体实施办法。继续停止高档别墅类房地产、高尔夫球场等用地的审批。

5.为兴办经营性公墓而征地是法律允许的吗？

事例：某县通过招商引资，引进了一项经营性公墓项目，由台商张某出资50万元人民币，在离城区10公里远的一个幽静的小山村，建设一处占地30亩的公墓。项目获批后，该县国土局即开始着手征地审批事宜。

解答：公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。公益性公墓由村民委员会建立，经营性公墓由殡葬事业单位建立。建立公益性公墓，由村民委员会提出申请，报县级民政部门批准；建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅（局）批准。与外国、港澳台人士合作、合资或利用外资建立经营性公墓，经同级人民政府和省、自治区、直辖市民政厅（局）审核同意，报民政部批准。根据现行相关法的规定，只有在为了“公共利益”的需要时，才可以征收集体所有的土地。什么是“公共利益”，现行相关法律法规并没有作出具体的界定。但有一点可以确定的是，以营利为目的的经营性利益与公共利益相对，不属于公共利益的范畴。如兴办纯粹的经营性公司企业，原则上就不属于公共利益需要的范畴，依法即不得申请征地。但由于公共利益本身是一个非常模糊的概念，现行法对其又没有作出明确的界定，并且有些用地项目本身就兼具经营性与公益性的双重利益属性，因而很难说一个属于第三产业的有偿服务项目就一定不属于公共利益需要的范畴。在该事例中，经营性公墓就是一个特殊的用地项目。虽然相对于公益性公墓而言，经营性公墓具有营利性的一面，难以将其直接归入公共利益的范畴，但由于经营性公墓是为解决城镇居民骨灰或遗体安葬所需而兴建的，因而其公共性的一面也是不能否定的。就此而言，为兴建经营性公墓而申请征地并不违背公共利益的目的要求，不为现行法所禁止。

政策法律链接：民政部《公墓管理暂行办法》（1992年）第4条建立公墓应当选用荒山瘠地，不得占用耕地，不得建在风景名胜区和水库、湖泊、河流的堤坝以及铁路、公路两侧。民政部《公墓管理暂行办法》（1992年）第11条与外国、港澳台人士合作、合资或利用外资建立经营性公墓，经同级人民政府和省、自治区、直辖市民政厅（局）审核同意，报民政部批准。

6.征地程序中必经的法定步骤包括哪些？

事例：某县近年来经济的飞速发展带来了地价的大幅攀升。当地政府看到土地增值收益的数量非常可观，就开始通过行政命令的方式在县城的近郊一带圈占农用地，未经任何征地程序，就宣布被圈占的集体土地已经收归国有。

解答：本事例中，县政府的做法近乎无知，严重违反了法定的征地程序规定。征地作为一种政府行为，其作出必须严格遵循法定的程序步骤。综合我国相关法律法规规章的规定，征地程序大致须依次经历以下步骤：提出建设项目用地预审报告--拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案--告知征地情况--确认征地调查结果--（确有必要时）组织征地听证--批准征地方案（同时批准供地方案）--征地公告--征地补偿登记--拟定补偿安置方案--补偿安置方案公告--听取被征地人意见--补偿安置方案听证--批准征地补偿安置方案--补偿安置争议协调与行政裁决。因此，该事例中的县政府只是一相情愿地宣布被圈占的集体农用地已经收归国有，而实际上根本不可能产生征地的法律效果。

政策法律链接：国土资源部《建设用地审查报批管理办法》（1999年）第19条征用土地方案经依法批准后，市、县人民政府应当自收到批准文件之日起10日内，在被征用土地所在地的乡、镇范围内，公告《土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定的内容。公告期满，市、县人民政府土地行政主管部门根据征用土地方案和征地补偿登记情况，拟订征地补偿、安置方案并在被征用土地所在地的乡、镇范围内公告。征地补偿、安置方案的内容，应当符合《土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定。征地补偿、安置方案确定后，县人民政府土地行政主管部门应当依据征地补偿、安置方案向被征用土地的农村集体经济组织和农民支付土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费，并落实需要安置农业人口的安置途径。

7.征地公告应当包括哪些内容？

事例：2005年1月，某县梅林街道汪村汪某等12位农户，发现县保健品公司正在自家承包地上填土施工，涉及面积约25亩，于是向县国土部门投诉。4月28日，县国土资源局答复，认为其中14.352亩土地已经浙江省人民政府批准征用。对于县保健品公司少批多占土地的行为，县国土资源局立案受理；对于已经批准的部分，县国土资源局向农户们提供了一份《某县人民政府征用土地方案公告》，其中涉及汪村的内容有：被征用单位（汪村）、征地面积（0.9568公顷）、用途（工业）、征用土地的补偿标准（按《关于印发某县土地征用补偿安置暂行规定的通知》执行）。县国土资源局认为，县政府已经依法公告了征用土地方案，但农户们对这种说法不认可。他们认为，征用土地公告，没有明确征地范围、位置，从公告上根本看不出征用的是谁的承包地，征地补偿材料也不明确。于是，他们向市中级人民法院提起诉讼，要求重新公告征用土地方案。

解答：该事例涉及一份合法的征地公告应当包括的法定内容问题。《土地管理法》第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。但该规定并未就征地公告应包含的内容予以明确。综合《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》的相关规定，一份合法的征地公告应当包含以下内容：（1）批准征地机关、批准文号、批准时间；（2）征用土地的用途；（3）被征用土地的所有权人、位置、地类、范围和面积；（4）征地补偿标准；（5）农业人员安置办法和途径；（6）办理征地补偿的期限和地点。上述内容都是征地公告的必备内容，缺一不可。在本事例中，县国土资源局出示的征地公告内容笼统、项目不全，因而不是一份合法的征地公告，被征地农户有权要求重新公告，其诉讼请求人民法院应予支持。

政策法律链接：《土地管理法实施条例》（1998年）第25条第1款征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。国土资源部《征用土地公告办法》（2001年）第5条征用土地公告应当包括下列内容：（一）征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途；（二）被征用土地的所有权人、位置、地类和面积；（三）征地补偿标准和农业人员安置途径；（四）办理征地补偿登记的期限、地点。

8.征地补偿安置方案公告应当包括哪些内容？

事例：农兴村6组征地补偿安置方案公告沪金征补［2011］第038号根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》和《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等有关规定，依据上海市人民政府沪府土［2010］889号批文批准的征地方案，现将拟定的《征地补偿安置方案》公告如下：一、本次征收土地的范围农兴村6组（村队组）。征收农用地43.80平方米，建设用地0.00平方米，未利用地2.20平方米，合计征地面积46.00平方米。二、土地补偿费补偿标准、支付对象和支付方式土地补偿费标准，按《关于同意实施本市征地土地补偿费标准调整方案的复函》（沪发改价督（2009）013号）执行，标准为农用地每平方米32.70元、非农用地每平方米32.70元，土地补偿费支付给被征地的农村集体经济组织，支付方式为转账。三、地上附着物和青苗补偿标准、支付对象和支付方式地上附着物补偿标准按《上海市征收集体土地财物补偿标准》（沪房地资法［2007］277号）执行，补偿费用支付给所有者，支付方式为转账。青苗补偿费标准按《关于调整本市征地青苗补偿标准的通知》（沪价商［2006］第009号）执行。青苗补偿费每平方米补偿标准粮棉地为2.35元、蔬菜地为4.35元，附着物和青苗补偿费支付给所有者、支付方式为转账。四、征地范围内房屋拆迁补偿安置按《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》（沪府发［2002］13号）执行。五、征地劳动力安置补偿按市人民政府相关文件精神规定执行，具体安置方式另行公告，由劳动和社会保障部门负责实施。六、被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对本公告内容有不同意见的，请于公告之日起30日内，即2011年4月3日前提出书面意见，送达金山区建设用地事务所。逾期未提出的，视作无意见。七、被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对本公告内容要求举行听证会的，请于2011年3月10日前按听证有关规定提出书面申请，送达金山区建设用地事务所。逾期未提出的，视作放弃听证。联系人：居明华联系地址：朱泾镇临仓街520号。八、《征地补偿安置方案》在征求意见后，报金山区（县）人民政府批准后组织实施。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条规定，对批准后的《征地补偿安置方案》有争议的，不影响征地的实施。特此公告。上海市金山区规划和土地管理局2011年3月4日。

解答：《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”《土地管理法实施条例》第25条第3款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”上述两条规定都只是就征地补偿安置方案应当公告作出了规定，至于公告的具体内容却没有明确。本事例涉及的公告是一份比较完善的征地补偿安置方案公告，其内容非常齐备，包括：征地范围，土地补偿费补偿标准、支付对象和支付方式，地上附着物和青苗补偿标准、支付对象和支付方式，征地范围内房屋拆迁补偿安置，征地劳动力安置补偿，同时还包括了对被征地农户异议权、要求听证权的告知和本次公告的法律效力。该公告所涉及的公告事项都属法定的公告内容。

政策法律链接：国土资源部《征用土地公告办法》（2001年）第8条征地补偿安置、方案公告应当包括下列内容：（一）本集体经济组织被征用土地的位置、地类、面积，地上附着物和青苗的种类、数量，需要安置的农业人口的数量；（二）土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式；（三）安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式；（四）地上附着物和青苗的补偿标准和支付方式；（五）农业人员的具体安置途径；（六）其他有关征地补偿、安置的具体措施。

9.村民是否有权查看相关的征地文件？

事例：2009年6月，在村民毫不知情的情况下，某县城建指挥部以建设塔山湖公园为名，征用某村的部分山林地和农田，并撤换了持不同意见的村干部，以每平方米不足10元的平均单价“秘密”签订了征地协议。为此，事后得知土地被征用的村民数次向镇政府、县政府等部门投诉反映，要求按照有关法规标准进行征地补偿，公示征地批文和征地面积，留预留地给村民。而镇有关领导在各种场合多次强调：征地是搞公益事业建公园，不是搞房地产开发，土地补偿是硬性的不能改变，征地文件村民没有权利查看。

解答：该事例涉及的征地是“秘密”进行的，在程序上严重违法。在此不分析征地程序上的一系列违法行为，而只谈一下村民是否有权查看征地文件的问题。根据相关法律的规定，在征地报批前，当地政府应向被征地的村民公告征地的相关事项，并对征地范围内的相关财产的权属和物理状况进行调查登记，请村民确认。征地决定作出后，当地政府应向村民公告征地决定。征地补偿安置方案确定后，还应向村民公告征地补偿安置方案。这一系列的法定公告要求都表明，征地文件应向相关的村民公开，而并非秘密，村民们有权要求查看。本事例中的村民可依据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）的相关规定，向人民法院提起要求政府公开相关信息的诉讼。

《政府信息公开条例》（2007年）第11条设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容……（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况……《政府信息公开条例》（2007年）第12条乡（镇）人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息……（四）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况……《政府信息公开条例》（2007年）第21条对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。

10.如何从程序上保障被征地农民的知情权？

事例：正值农闲，某村村主任正与乡亲们在村头闲聊，突然看到5台铲车和推土机驶进本村的林地，他和村民迅速赶来阻止。十几位村民代表同施工方理论，却被赶来的派出所民警“劝离”。看推土机没有要停止施工的意思，陆续赶来的三十多位村民继续阻拦施工，可是大伙听到的却是该县县长宣布的令人震惊的消息：“这块林地已经被政府征用，给西方公司建变电站。手续正在办，每亩地可以给农民补偿3.6万元。”并且，他警告阻拦施工的村民“不能胡闹”。

解答：如何有效地保障被征地农民的知情权，从而顺利征地，日益成为社会关注的热点。根据相关法律的规定，要切实保障被征地农民的知情权，必须遵循以下征地程序：其一，征地预公告程序，告知拟征地用途、位置、补偿标准、安置途径等；其二，土地现状调查确认程序，由农村集体经济组织和农户确认；其三，告知听证权程序，即确有必要时，组织听证。通过以上程序，依照规定的方式、时间向农村经济组织和农户公开，就可以基本确保农民的知情权。在本事例中，村集体和村民事前根本不知道自己的林地被征收了，其知情权完全被剥夺，构成严重违法。根据该县县长的说法，“手续正在办”，如果是这样，那么因为被征地农民的知情权未获保障，征地批准机关就不能作出批准征地的决定。

政策法律链接：国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年）第3条（十四）健全征地程序……在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料……国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》（2010年）第4条（十）认真做好用地报批前告知、确认、听证工作。征地工作事关农民切身利益，征收农民土地要确保农民的知情权、参与权、申诉权和监督权。市县国土资源部门要严格按照有关规定，征地报批前认真履行程序，充分听取农民意见。征地告知要切实落实到村组和农户，结合村务信息公开，采取广播、在村务公开栏和其他明显位置公告等方式，多形式、多途径告知征收土地方案。被征地农民有异议并提出听证的，当地国土资源部门应及时组织听证，听取被征地农民意见。对于群众提出的合理要求，必须妥善予以解决。

11.同一项目可以拆分为几批申报征地手续吗？

事例：某地为建旅游度假区，需征占集体土地近6000亩（400公顷）。据项目所在县拆迁办主任介绍，由于省里有年度用地指标限制，而该项目占地面积大，不可能一次性全部申请占用，所以用地审批就采取了“分年度逐步申报”的策略，上报省国土资源厅。

解答：根据《土地管理法》第45条，涉及基本农田的、涉及基本农田以外的耕地超过35公顷的和其他土地超过70公顷的，都必须由国务院批准，只有在此之外的其他征地才能由省级人民政府审批。但在征地实践中，某些地方政府为了规避征地审批权限，就采取了化整为零的报批策略，把一个用地项目拆分为几个，或者为规避国务院的审批权限把大面积的用地拆分为几个批次分别申报省级人民政府批准。这些规避行为是法律禁止的。在该事例中，用地面积达400公顷，无论适用哪个数额标准，都大大超过了省级人民政府的征地审批权限，必须由国务院批准。该县“分年度逐步申报”的策略看似聪明，但实际上已经构成严重违法，应予纠正。

政策法律链接：国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年）第1条（二）严格依照法定权限审批土地。农用地转用和土地征收的审批权在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。严禁规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批。

12.在集体所有土地上兴办公司制乡镇企业，必须先征后用吗？

事例：浮水村经村民代表大会讨论决定，想在本村土地上兴办一家鱼类产品加工厂，但苦于无足够的资金。经多方联系，县食品加工厂有意向共同出资兴办。经多次协商，双方达成设立有限责任公司的协议：浮水村用土地使用权出资，作价后占股本总额的51%；县食品加工厂用货币出资，占股本总额的49%。

解答：乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。所谓“投资为主”，是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%，或者虽不足50%，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格。公司制乡镇企业就是一种依法取得企业法人资格的乡镇企业。根据现行相关法律的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，原则上必须依法申请使用国有土地。这里的国有土地包括原为国有的土地和依法经征收后由原集体所有的转变为国有的土地。因而依此规定，原则上讲，要在集体所有土地上兴办国有企业，或者兴办不以农村集体经济组织或农民投资为主的非乡镇企业的，应先依法申请征地，待土地征收程序完成，集体所有土地依法转变为国有土地后，再由拟兴办的企业向国家申请取得建设用地使用权。但上述情形仅为原则性规定，依法还存在诸多的法定例外情形，如兴办乡镇企业需要使用土地的，即可依法不申请使用国有土地而直接使用农村集体所有的土地。因而在该事例中，拟兴办的有限责任公司为法人企业，属合法的企业形态，并且浮水村这一农村集体经济组织出资比例超过了50%，符合兴办乡镇企业所要求的出资条件，该有限公司的企业性质即为合法的乡镇企业，其企业用地依法即可不申请使用国有土地，而直接依法使用本村集体所有的土地。

政策法律链接：《土地管理法》第43条第1款任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《中华人民共和国乡镇企业法》（以下简称《乡镇企业法》）第28条第2款举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续。

13.全民所有制单位兼并农村集体企业的，应当办理征地手续吗？

事例：某食品公司属国家独资的全民所有制企业，某矿泉水厂属村办集体企业。因多元化业务发展的需要，食品公司通过资产收购的方式兼并了矿泉水厂。当地县政府要求通过征地程序将矿泉水厂占用的集体土地收归国有，但村集体不同意，认为矿泉水厂对占用的集体土地只有使用权，政府不能征收。

解答：《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由该条的但书规定可见，本事例中的矿泉水厂兴办村集体企业使用集体所有土地是合法的，对该企业用地无须通过征收的方式变为国有土地。该企业被兼并后，企业的性质就发生了变化，由集体企业变成了非集体企业。根据《土地管理法》的上述规定，非集体企业使用集体所有土地的，应当先征收后通过出让取得建设用地使用权。根据20世纪90年代中期的相关规定，全民所有制企业兼并农村集体所有制企业的，被兼并企业的用地就转为国有土地。之所以会出现这样的规定，显然是为了贯彻集体建设用地使用权严禁流转的规定。但现在看来，这一规定显然是不合适的。因为根据相关法律的规定，虽然农民集体所有土地的使用权不能通过土地一级市场直接出让、转让或出租，但在农村集体企业被兼并时，由此而发生的土地使用权流转还是为法律所认可的。所以，全民所有制企业兼并农村集体企业，并非必须通过征地程序把集体所有土地变为国有土地，该事例中，村集体的要求于法有据。

政策法律链接：《土地管理法》第63条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年）第15条全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农民集体企业的，办理有关手续后，被兼并的原农民集体企业使用的集体所有土地转为国家所有。

14.“以租代征”使用集体所有土地建厂是合法的吗？

事例：河南某县一个村近年来共向8家企业出租土地280亩，每亩地每年租金1200元，村民对“以租代征”这种形式“非常满意”。村民李某家有6亩半地，租给工厂3亩多，每年稳收租金近4000元。李某说：“如果征地办厂，我不会给地，即使一亩给上几万元补偿，不到10年就用完了。租地的方式我们最欢迎，既不失地，又不用种地，每年还能领国家的粮食直补。”

解答：“以租代征”是一种规避征地审批程序的违法占地形式。根据现行相关法律的规定，只有省级以上政府才有征地和农用地转用的审批权，其中征收涉及基本农田或基本农田以外的耕地超过35公顷的，及其他土地超过70公顷的，都必须由国务院批准。“以租代征”的违法占地行为严重违反了国家建设用地审批程序，违反了国家正常的土地管理秩序，影响了国家宏观调控政策的落实，使有关政府和部门逃避了耕地占补平衡义务和土地出让金等各种税费的缴纳，导致国有土地资产暗中流失。在该事例中，虽然农民通过“以租代征”获得了实惠，看似有利于民生，但并不能改变此种做法违法的实质。如果说农民感觉征地补偿不如“以租代征”的租金收入划算，那也只能通过提高征地补偿标准的方式解决。至于说“既不失地，又不用种地，每年还能领国家的粮食直补”，就显然荒唐了。

政策法律链接：国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》（2006年）六、禁止擅自将农用地转为建设用地农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。

15.未经征收，通过“农转非”集体土地就变为国有土地了吗？

事例：孙家墥的土地被陆续征为国有。2000年，因该村人均耕地不足0.1亩，故该村村民全部转为城市户口，更名为孙家墥居委会。但该村一组尚有100亩土地未被征收，仍由该组居民耕种，后县政府为建设需要将该宗土地按国有土地收回。该组村民坚决不同意，认为政府应走征收程序，给予充分的征地补偿后，该宗土地才能转为国有。

解答：《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14条规定：“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”《土地管理法实施条例》第2条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地……”根据上述两条规定，在实践中，有的地方政府认为，只要是农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口（或城镇居民）的，该集体原有的土地就一并转归国家所有了，不需要再走征地程序。许多地方政府钻法律的空子，故意曲解上述规定，大搞“村改居”，严重侵害了集体成员的权益，就是上述错误理解的结果。为了避免上述情况的继续蔓延，国务院曾发专文明令禁止通过“村改居”的方式将集体所有的土地转为国有土地。国务院法制办公室、国土资源部更是发布了专门的解释意见指出，农村集体经济组织的土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民的，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地只有通过依法征收才能转为国家所有。因此，根据现行规定，在本事例中，当地政府对于孙家墥某小组的100亩地，无权以收回国有土地使用权的方式处理，其必须按照法定的征收程序进行审批，经批准后才能实施征收，经征收后才能转为国有土地。村民的要求于法有据，合情合理，当地政府必须给予农民们以充分的征地补偿。

政策法律链接：国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年）第2条（十）加强村镇建设用地的管理……禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地……国务院法制办公室、国土资源部《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（2005年）各省、自治区、直辖市人民政府：根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施。