第一章 房地产法概述

第一节房地产概述

一、房地产的概念和特点

房地产既是经济学上的概念，也是法学上的概念。我国现行法对涉及房地产关系的诸多问题作了规定，但并没有界定房地产的含义，法学理论上对房地产的理解也不一致。例如，有学者认为，房地产是房产和地产的总称（通称），与不动产具有相同的含义。参见符启林：《房地产法》（第四版），法律出版社2009年版，第1页；金俭：《房地产法研究》，科学出版社2004年版，第1页。有学者认为，房地产是指土地以及土地上的房屋等建筑物及构筑物。参见唐德华、高圣平主编：《房地产法及配套规定新释新解》（第三版）（上册），人民法院出版社2005年版，第26—27页。也有学者认为，房地产是土地财产、土地上的房屋财产及其衍生的房地产权益的总称。参见陈耀东主编：《房地产法》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第5页。

我们认为，正确认识房地产的含义，应当把握两个方面的关系：一方面，房地产与不动产的关系。不动产是指不能依通常方法移动或者移动后会损害其价值的物。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”显然这里所指的不动产包括土地和地上定着物。此外，海域、矿产资源等也属于不动产的范围。参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第178页。从范围上看，房地产包括土地、土地上的房屋，而不包括林木、海域、矿产资源等。可见，房地产只能是不动产的一部分，因而不能将房地产等同于不动产。另一方面，房地产与房屋、土地的关系。房地产是就民事财产（权）而言的，侧重于它的社会属性；而房屋、土地是就自然物而言的，侧重于它的自然属性。因此，房地产与房屋、土地在范围上也是不同的。例如，建设用地使用权属于房地产的范畴，但不是土地，土地只是建设用地使用权的客体；而沙漠、冰峰、雪山、戈壁滩属于土地（领土）的范围，但并不属于地产。当然，由于房屋均属于民事财产的范畴，因而房产与房屋可以同等看待。综合上述两个方面，我们认为，房地产是指土地、土地权益以及地上建筑物、构筑物等房屋的合称。

房地产作为不动产的一种，在自然属性、经济属性和法律属性上具有如下特点：

第一，房地产具有固定性。概括地说，房地产包括地产和房产两部分，而两者的基础都是土地。土地在地域上是不可移动的，其开发、使用和转让都是在固定的地域上进行和完成的。因此，土地及固定于其上的房屋不能像其他商品一样，通过产品移动去满足异地需要。虽然房地产可以进入市场进行流转，房地产的权利主体会不断发生变化，但房地产本身的空间位置却不会移动，这就决定了在房地产投资中，空间位置的选择十分重要。

第二，房地产具有非损耗性。房地产的非损耗性，是指房地产及其使用价值不会因其利用被消耗掉，而是能够长期存在。就地产而言，土地具有不可毁灭的永久性，一些自然灾害虽然可能会给土地造成一定的毁坏，但只能破坏它的特定用途，土地仍然可修复或改为其他用途。就房产而言，房屋虽然会自然灭失，但一经建造即可以使用几十年甚至上百年。

第三，房地产具有保值和增值性。随着社会的发展、进步，人口的不断增加，人类生活水平的不断提高，人类对房地产的需求也日益迫切。土地是有限的、稀缺性的资源，建筑物本身虽会存在有形和无形的损耗，但土地的价格一般却会不断的上涨，这就会导致整个房地产的价格在不断增加，因而房地产具有保值和增值的作用。特别是在经济持续高速发展时期，由于固定资产投资规模的大幅度增长以及通货膨胀率居高不下，这种作用也就愈加明显。

第四，房地产价值具有差异性。房地产价值的差异性，是指不同地区的房地产在价值上存在着很大的差别。就地产而言，土地因其位置固定不变，故其价值受自然环境、社会条件的影响相当大，不同地理位置的土地在价值上会有很大差别。例如，在不同的城市，在同一城市的不同地段，区位好的土地与区位差的土地在价值上会明显不同。同时，不同用途的土地，其价值也会存在很大差别。例如，建设用地与农业用地、商业用地与公共用地、已开发利用的土地与未利用地等，在价值上都会存在很大不同。就房产而言，即使是外形、年代、风格、建筑标准完全相同的数幢建筑物，建筑在不同的位置，处在不同的环境，其价值也是不同的，甚至同一幢建筑物中不同的单元由于所处的楼层、朝向的不同，价值也不相同。

第五，房地产具有有限性。在房地产中，土地是自然生成物，不可能通过人的劳动而获得，具有不可再生性，属于不可再生资源。尽管在某些特定情形下，土地经过人的努力是可能扩大的，如人们可以填海造田而形成新的土地，可以对未利用地进行开发利用等。同时，土地也会因自然的力量而增加，如河流入海口每年会因泥沙的淤积而形成新的土地。但就总体而言，土地依然是有限的，人们不可能从根本上改变土地给付有限性这一限制人类发展的属性。正是由于土地的有限性，从而决定了房地产供给的有限性，即房地产的供给无法完全满足人类对房地产的需求，房地产的供给与需求的矛盾将日益突出。特别是在现代化的大城市，房地产供不应求的状况更为严重。

二、房地产的种类

（一）公有房地产与私有房地产

根据房地产的权利主体，房地产可以分为公有房地产与私有房地产。

公有房地产是指国家及公有制单位所拥有的房地产。例如，国家和集体所有的土地及房屋、国家机关及事业单位拥有的建设用地使用权及房屋等。

私有房地产是指私人所拥有的房地产。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等。

区分公有房地产与私有房地产的主要意义在于，法律对这两类房地产流转的调整原则有所不同。原则上说，法律对私有房地产的流转一般没有严格限制。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、土地承包经营权等都可以进行流转，宅基地使用权也可以随房屋而流转；而对公有房地产的流转则设有诸多限制。例如，国有土地和集体土地不得流转、国家机关的建设用地使用权一般不得流转等。

（二）经营性房地产与非经营性房地产

根据房地产的用途，房地产可以分为经营性房地产与非经营性房地产。

经营性房地产是指以从事经营活动为目的的房地产。例如，以工业、商业、旅游、商品住宅等目的所设立的建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式所设定的荒地承包经营权，企业用于生产的厂房等。

非经营性房地产是指并非以从事经营活动为目的的房地产。例如，国家机关、公益事业单位所拥有的建设用地使用权及房屋，乡（镇）村公共设施建设用地使用权，自然人所拥有的建设用地使用权及房屋、宅基地使用权及房屋等。

区分经营性房地产与非经营性房地产的主要意义在于，经营性房地产一般采取有偿方式取得，而非经营性房地产一般采取无偿方式取得。当然，无论是何种房地产，在流转时都可以采取有偿的方式。

（三）城市房地产与农村房地产

根据房地产所处的位置，房地产可以分为城市房地产与农村房地产。

城市房地产是指城镇国有土地范围内所存在的房地产。例如，城市国有土地、以国有土地为客体的建设用地使用权、城镇国有土地上的各类房屋等。

农村房地产是指农村土地范围内所存在的房地产。例如，农村集体土地、国家所有由农民集体使用的土地、土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地上的各类房屋等。

区分城市房地产与农村房地产的主要意义在于，这两类房地产所适用的法律规范有所不同。对于城市房地产，应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的规定；而农村房地产则不能直接适用《城市房地产管理法》的规定，只能参照适用。

（四）自由流通房地产与限制流通房地产

根据房地产流转是否受到限制，房地产可以分为自由流通房地产与限制流通房地产。

自由流通房地产是指权利人有权依法自由处分（如出卖、互换、赠与、出租、抵押等）的房地产。例如，出让建设用地使用权、城镇居民的房屋等。

限制流通房地产是指法律限制或禁止权利人自由处分的房地产。限制流通房地产包括两种情况：一是禁止流转的房地产，即法律不允许房地产的流转，如土地所有权；二是限制流转的房地产，即法律虽然不禁止房地产的流转，但在流转的方式、范围等方面给予一定的限制，如通过划拨方式设立的建设用地使用权等。

区分自由流通房地产与限制流通房地产的主要意义在于，法律对这两类房地产的流转要求不同。对自由流通的房地产，法律一般不对其流转设置限制条件；而对限制流通的房地产，法律对流转设置了严格的限制条件或禁止流转，违反流转的限制条件的行为无效。

（五）登记房地产与非登记房地产

根据房地产是否须经登记，房地产可以分为登记房地产与非登记房地产。

登记房地产是指依法须经登记，其权利才能发生效力的房地产。例如，建设用地使用权、房屋所有权等。

非登记房地产是指无需登记，其权利即可发生效力的房地产。例如，土地承包经营权、宅基地使用权等。但应指出的是，非登记房地产并不等于说就没有登记，只是在登记的效力上与登记房地产有所不同而已。

区分登记房地产与非登记房地产的主要意义在于，房地产权利成立的要件不同。登记房地产，其权利非经登记不能成立；而非登记房地产，其权利未经登记不影响房地产权利的成立。

三、房产和地产的关系

房地产是由房产与地产结合而成的。所谓房产，是指在法律上有明确所有权权属关系的房屋财产，即通常意义上的房屋。关于房屋，有广义和狭义两种理解。狭义的房屋是指能够供人居住、生活或者进行其他活动的建筑物；广义的房屋除包括狭义的房屋外，还包括构筑物如桥梁、道路、隧道、球场等。《城市房地产管理法》第2条规定：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”可见，《城市房地产管理法》上所称的房屋是广义的房屋；所谓地产，是指土地及其相关权益。

在法律上，房产和地产是两种密切相关的财产。一般地说，房产和地产是结合在一起的。房产不能脱离地产而单独存在，但地产可以脱离房产而单独存在，如土地承包经营权属于地产的范围而不涉及房产。从房地产的物理属性上看，房产和地产是密不可分的，房屋建造在土地之上，依赖于土地的支撑才能存在；从房地产的作用上看，地产是房产的依托和基础，房产是地产的目标和用途；从房地产的形成过程看，土地开发与房屋建设总是一个并行或相继发生的完整过程，没有土地开发，房屋建筑就无法进行，而只有土地开发没有后续的房屋建设，土地开发就失去意义；从房地产的价值形态上看，房产价格通常包含土地价格，在一些西方国家，地产的价格通常包含着房屋的价格。参见赵红梅：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。

虽然房产与地产关系密切，存在着物理上的不可分割的关系，但由于各国的立法传统以及经济背景各不相同，各国在处理二者的关系上基本上采取了结合主义与分别主义两种立法模式。结合主义是将地产与房产结合作为一个不动产，房屋只是土地的附着物，不是独立的不动产。这是产生于罗马法的一种立法模式，德国民法基本上承继了这一原则。《德国民法典》第94条第1项规定：“定着于土地和地面的物，特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。”参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版。分别主义是将地产与房产分别作为两个独立的不动产看待，地产与房产可以分离。日本民法在地产与房产的关系上，采取了分别主义。

在我国，法律对房产与地产的关系一直实行分别主义。这种分别主义体现为如下两个方面：一方面，房屋所有权与土地所有权可以分离。在我国，土地归国家或集体所有，而房屋可以由任何民事主体拥有所有权，房屋所有权人不能享有土地所有权。另一方面，房屋所有权与建设用地使用权、宅基地使用权可以分离。在我国，由于土地所有权不能流转，因此，房产与地产的关系主要反映在房屋所有权与建设用地使用权、宅基地使用权的关系上。对此，我国法亦采取了分别主义。例如，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”第200条中规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”这些规定都表明，在房产与地产的关系上，我国法采取了分别主义。

尽管我国法在房产与地产的关系上采取了分别主义，房产与地产可以发生分离，但毕竟两者在物理上具有不可分性。因此，在处分问题上，应实行一体处分原则，以保存房地产的价值。一体处分原则主要表现为两个方面：一是建设用地使用权处分时，附着于该土地上的房屋一并处分。对此，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”《物权法》第146条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这就是通常所说的“房随地走”原则。二是房屋处分时，其占用范围内的建设用地使用权一并处分。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这就是通常所称的“地随房走”原则。

第二节房地产法的概念和调整范围一、房地产法的概念和特点房地产法是指调整房地产关系的法律规范的总称。房地产法有形式意义上的房地产法与实质意义上的房地产法、广义的房地产法与狭义的房地产法之分。

形式意义上的房地产法是指以“房地产法”命名的法律，如我国《城市房地产管理法》；实质意义上的房地产法是指所有调整房地产关系的法律规范，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、部门规章以及国家政策、司法解释中有关调整房地产关系的法律规范。在房地产法研究上，一般是以实质意义上的房地产法为对象，而不限于形式意义上的房地产法。

广义的房地产法是指调整所有房地产关系的法律规范，既包括城市房地产关系，也包括农村房地产关系；狭义的房地产法是指调整城市房地产关系的法律规范，不包括调整农村房地产关系的法律规范。我国的《城市房地产管理法》是狭义的房地产法。我国学者多以狭义的房地产法为研究对象，但我们认为，农村房地产关系也是房地产法的重要内容之一，因此，研究房地产法，应以广义的房地产法为对象，既要研究城市房地产关系，也要研究农村房地产关系。

从实质意义和广义的房地产法来看，房地产法具有如下特点：

（一）参与主体具有多元性

房地产法的参与主体也就是房地产法律关系主体，即房地产法律关系的参加者。从法理角度而言，法律关系的主体包括国家、法人、非法人组织、自然人。这些主体虽然都可以成为房地产法律关系的主体，但其在房地产法律关系中所起的作用是不同的，从而显示出房地产法参与主体的多元性。概括地说，房地产法律关系的主体包括：（1）房地产管理主体，包括国土资源管理部门、房产管理部门、规划管理部门、建设管理部门等。（2）房地产所有权和使用权主体，包括国家土地所有权人、集体土地所有权人、房屋所有权人、建设用地使用权人、土地承包经营权人等。（3）房地产开发主体，包括房地产开发企业、建筑施工企业等。（4）房地产交易主体，包括房地产出卖方、买受方等。（5）房地产服务主体，包括房地产经纪人、房地产交易行、房地产金融和保险机构、房地产估价机构、物业服务公司等。

（二）规范内容具有综合性

房地产法规范内容的综合性主要体现在如下两个方面：一方面，房地产法律规范的属性具有综合性。调整房地产关系的法律规范涉及众多的法律部门，如民法、行政法、经济法等，因此，房地产法律规范既包括单纯的民事法律规范（如物权法、合同法）、行政法律规范（如城乡规划法）、经济法律规范（如房地产税法），还包括综合性的法律规范，而且这种法律规范在房地产法占有核心的地位，如城市房地产管理法、土地管理法等。另一方面，房地产法律关系的性质具有综合性。从整体上说，房地产法律关系并不是单纯的民事法律关系，也不是单纯的行政法律关系或经济法律关系，而是具有综合性质的法律关系。当然，就某一具体的房地产法律关系而言，其应属于具有特定性质的法律关系。例如，房地产买卖关系就属于民事法律关系，房地产开发用地管理关系就属于行政法律关系，房地产税收关系就属于经济法律关系。

正是由于房地产法的规范内容具有综合性，因此，房地产法具有特殊的性质和地位。从房地产法的性质上说，房地产法既不属于私法，也不属于公法，而是兼有私法与公法双重属性，属于跨民法、经济法、行政法等诸多学科的法律规范，属于综合性的法律规范。关于房地产法的性质，理论上存在着不同的认识，主要有民法说、经济法说、行政法说、综合法律规范说等不同的主张。参见陈耀东主编：《房地产法》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第18—23页。因此，我们应当从民法、经济法、行政法等多学科的角度理解和掌握房地产法。从房地产法的地位上说，房地产法既不是一个独立的法律部门，也不隶属于某一个法律部门，而是跨不同法律部门的法律学科。关于房地产法的地位，理论上存在着独立法律部门说和非法律部门说两种不同的主张。参见赵红梅：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第34页。因此，我们应当从相关法律部门的调整对象上认识房地产法，运用相关法律部门的调整方法来处理房地产关系。

（三）调整范围具有广泛性

房地产法以房地产关系为规范对象，而房地产关系涉及的范围相当广泛，因而房地产法的调整范围亦具有广泛性。房地产法的调整范围主要包括：房地产所有关系、房地产使用关系、房地产开发关系、房地产转让关系、房地产租赁关系、房地产抵押关系、房地产中介服务关系、房地产金融关系、房地产税收关系、房地产物业管理关系、房地产规划管理关系、房地产市场管理关系、涉外房地产关系等。随着我国房地产业及房地产市场的发展，房地产法的调整范围还将不断扩大。在这些房地产关系中，每一种房地产关系都包括了众多具体的房地产关系。例如，房地产所有关系包括土地所有权关系、房屋所有权关系、房地产共有关系、房地产相邻关系等；房地产开发关系包括房地产开发用地关系、房地产开发企业管理关系、施工项目管理关系等；房地产转让关系包括房地产买卖关系、房地产互换关系、房地产赠与关系等。

（四）调整手段具有国家干预性

房地产是人类生存和发展必不可少的物质资料，是人们从事各种活动的物质基础条件，它关系到经济的发展和社会的稳定。基于房地产的特殊性及其在社会经济生活的重要作用，国家对房地产关系进行严格监督，从而体现了房地产法在调整手段上的国家干预性。为此，国家设置了专门的房地产管理部门，行使对房地产关系监督管理的职能。国家对房地产关系的监督管理体现在房地产关系的各个方面、各个领域。例如，房地产税收关系、房地产规划关系、房地产市场管理关系等本身就体现了一种管理与被管理的关系，国家干预性体现的最为直接和明显。而对于房地产转让关系、房地产租赁关系、房地产抵押关系等，国家虽然不进行直接干预，但国家通过实行登记制度，亦实现了对这类房地产关系的监督管理。国家对房地产关系进行监督管理的意义在于，一方面有利于调控房地产市场，促进房地产市场健康有序发展；另一方面有利于维护房地产权利人的利益，满足人们的基本生活需求。

二、房地产法的调整范围

房地产法的调整范围本书没有如同其他房地产法著作那样使用“调整对象”的用语，而是使用“调整范围”一词。这主要是因为：按照法学一般理论，只有独立的法律部门，才能有独立的调整对象。而通说认为，房地产法并不是一个独立的法律部门，故不存在调整对象问题，但却存在着调整范围或规范事项。也就是房地产法的规范事项。房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。因此，房地产法的调整范围就是房地产关系。所谓房地产关系，是指在房地产所有、开发、使用、管理等过程中所形成的房地产权属、开发、经营、使用、交易、服务、管理等与房地产相关的各种社会关系。

房地产关系的种类繁多，性质各异。对此，有学者将房地产关系划分为房地产民事关系、房地产经济行政关系、房地产社会保障关系。参见李延荣、周珂：《房地产法》（第三版），中国人民大学出版社2008年版，第37—38页；陈耀东主编：《房地产法》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第12—14页。也有学者将房地产关系划分为房地产民事关系、房地产行政关系、房地产经济关系、房地产社会保障关系。参见於向平、邱艳：《房地产法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第6—8页。我们认为，根据房地产关系的主体地位不同，基本上可以将房地产关系分为平等主体之间的房地产关系和非平等主体之间的房地产关系。当然，由于房地产关系的复杂性，社会生活中也存在着上述两种房地产关系相交叉的一些房地产关系，如房地产权属登记关系、房屋征收与补偿关系等。

（一）平等主体之间的房地产关系

平等主体之间的房地产关系体现为民事性质的房地产关系，受民法规则的调整。这类房地产关系具有如下特点：第一，主体平等。所谓平等，是指当事人之间的地位平等，相互间没有隶属关系、管理与被管理的关系、权力服从关系。房地产关系的主体相互间没有经济利益上的隶属性，各自都是独立的，对其房地产有自主决定的权利。第二，主要存在于自然人、法人、非法人组织之间，国家只是在特殊情况下，才能作为平等主体参与房地产关系。第三，一般是由当事人自己的意志决定的。房地产关系与当事人有着直接的经济利益，一般是由当事人根据自己的利益需要自主确定的，不受他人意志的支配。

平等主体之间的房地产关系主要包括：房地产权属关系、房地产相邻关系、房地产转让关系、房地产租赁关系、房地产抵押关系、房地产中介服务关系、房地产物业管理关系等。房地产法调整的上述房地产关系形成了两种基本的房地产民事法律关系，即房地产物权关系和房地产债权关系。

（二）非平等主体之间的房地产关系

非平等主体之间的房地产关系体现为行政性质的房地产关系，受行政法或经济法规则的调整。这类房地产关系具有如下特点：第一，主体不平等，即房地产关系的主体之间存在着管理与被管理的关系、权力服从关系。第二，国家是主要的房地产关系主体。在非平等主体之间的房地产关系中，国家是监督者，行使着对房地产关系的监督管理职能，因此，房地产关系的主体一方是国家，另一方则是自然人、法人或其他非法人组织。第三，国家意志起决定性作用。在非平等主体之间的房地产关系中，这类房地产关系能否发生、如何发生以及发生何种法律后果，往往是由国家所决定的，因此，国家意志起着决定性的作用。例如，建设用地使用权划拨关系就是非平等主体之间的房地产关系。在这种关系中，是否划拨建设用地使用权完全是由国家所决定的，使用权人不能与国家进行协商。

非平等主体之间的房地产关系主要包括：房地产建设项目管理关系、房地产建设用地规划管理关系、房地产开发建设审批关系、土地征收关系、房地产市场主体管理关系、房地产市场秩序管理关系、房地产税费关系、房地产质量与价格管理关系等。房地产法调整的上述房地产关系，即形成了房地产行政法律关系。

第三节房地产法的基本原则

房地产法的基本原则是房地产法的本质和特征的集中反映，是房地产立法、房地产司法以及房地产活动的基本准则和基本指导思想。房地产法的基本原则是由房地产法所调整的社会关系的基本性质所决定的，体现着国家的基本房地产政策。因此，房地产法的基本原则在房地产法中具有重要的意义。

关于房地产法的基本原则，我国相关房地产法律、法规中虽然没有具体、明确的规定，但我们可以从中归纳总结出房地产法的基本原则。我们认为，房地产法的基本原则主要包括如下几项：

一、土地公有原则

土地公有是我国公有制经济的重要组成部分。土地所有权只能归国家和集体所有，对此，我国宪法和法律都有明文规定。例如，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条第1款和第2款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”可见，在我国，土地公有原则不仅是宪法的原则，也是房地产法所应坚持的首要原则。

二、土地所有权与土地使用权相分离原则

在我国，土地虽然归国家与集体所有，但在土地利用上，则实行土地所有权与土地使用权相分离的原则，即在坚持土地公有不变的前提下，其他组织和个人需要使用土地的，应当设置相应的土地使用权，实行土地所有权与土地使用权相分离原则。从我国目前的法律规定来看，土地使用权的种类主要包括：建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权。这三种土地使用权在《物权法》中都有规定，属于用益物权的范畴。建设用地使用权主要是设立于国有土地上的用益物权（我国也存在着设立于集体土地上的建设用地使用权），土地承包经营权是设立于集体所有土地或者国家所有由集体使用的土地上的用益物权，宅基地使用权是设立于集体土地上的用益物权。这三类用益物权，都是土地所有权与土地使用权相分离的结果。

三、市场调节与宏观调控相结合原则

房地产市场是市场经济的重要组成部分，培育健康的房地产市场是我国立法的首要任务。为培育房地产市场，我国政府采取了诸多措施。例如，通过建立国有土地有偿使用制度和建设用地使用权出让、转让制度，初步建立起了土地供应市场。我国的土地供应市场主要限于国有土地，目前正尝试在农村集体所有土地上建立新型的土地供应市场；通过房屋制度改革，结束了住房的福利分配，以商品房为主要交易对象的房产市场已经逐步建立；通过引入竞争机制，培育、健全了房地产开发市场，如招投标等形式在签订项目开发合同中的采用；通过发展房地产抵押、租赁市场，丰富了房地产市场的流通方式等。

市场经济离不开宏观调控，对国计民生影响重大的房地产市场更需要政府的宏观调控，这是市场经济国家普遍采取的措施。我国对房地产的管理和宏观调控措施主要有：房地产开发的用地管理（国家实行土地用途管制制度，控制用地总量，严格限制农用地转为建设用地）、房地产交易价格的管理（国家实行房地产价格指导制度、房地产价格评估制度和房地产成交价格申报制度）、房地产的项目管理以及房地产的税费管理等。此外，《城市房地产管理法》第4条还规定：“国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件。”

四、合理利用土地与保护耕地原则

合理利用土地与保护耕地是房地产法的基本原则，也是我国的一项基本国策。《宪法》第10条第5款中规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《土地管理法》第3条规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”为合理利用土地，《土地管理法》规定许多了具体措施。例如，各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为；对保护和开发土地资源、合理利用土地以及进行有关的科学研究等方面成绩显著的单位和个人，由人民政府给予奖励；对土地用途实施管制；建立土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度等。

耕地是保障人类生存之本，《土地管理法》第4条明确规定：“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”我国采取了一系列保护耕地的措施。例如，严格控制将耕地转为建设用地，对于必须转用的，规定了严格审批程序；国家实行占用耕地补偿制度，非农业占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由用地单位负责开垦与所占用耕地的数量相当的耕地，无能力开垦或开垦不符合要求的，要缴纳耕地开垦费；国家实行基本农田保护制度，在全国各地划定基本农田保护区，实行特别保护；国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用土地，适宜开发为农用地的，应优先开发成农用地等。

五、保障房地产权利人合法权益原则

房地产权利人是依法对房地产享有某种利益的人，包括土地所有权人、房屋所有权人、土地使用权人、房地产抵押权人、房地产租赁权人等。他们所享有的权益受法律保护，《城市房地产管理法》第5条中明确规定：“房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

在我国，强调保障房地产权利人的合法权益具有特殊的意义。首先，保障房地产权利人的合法权益，是实现房地产交易安全和人们正常生产、生活秩序的前提和基础。其次，我国房地产法律、法规多是管理型法律，内容上偏重于行政管理，虽然也包括私权内容，但私权保护内容相对较少，这对保护房地产权利人的权益保护是十分不利的。在这样的法律环境下，强调保护房地产权利人的利益具有特殊意义。再次，在计划经济时期，私权的保障被忽视，房地产权利有时根本得不到保护，这在“文革”时期十分突出，这些习惯和做法对今天也会产生一些负面影响，因而在房地产立法、司法等各个环节上有必要强调保障房地产权利人的合法权益。

第四节房地产法的渊源

房地产法的渊源，是指房地产法律规范的表现形式。由于房地产法律调整范围较为复杂，房地产法律的渊源也众多，主要包括：

一、宪法

宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力。我国《宪法》对房地产制度作了如下原则性规定：（1）城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。（2）国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。（3）任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。（4）土地的使用权可以依照法律的规定转让。（5）一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。（6）公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

二、法律

这里的法律是狭义上的法律，是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。我国有关房地产最主要的基础性法律包括《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《物权法》。其他较为重要的法律有：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》等。此外，还有一些与房地产有关的法律规范，散见于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《担保法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法律规范之中。

三、行政法规

行政法规是由国务院制定的有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。有关房地产的行政法规主要有：《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《住房公积金管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等。

四、地方性法规

地方性法规是指地方国家权力机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，结合本行政区内的具体情况和实际需要，依照法律规定的权限通过和发布的规范性法律文件。有关房地产的地方性法规很多，它们也是房地产法的渊源。

五、行政规章

行政规章是有关行政机关依法制定的关于行政管理的规范性文件的总称，分为部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院所属部委根据宪法、法律和国务院行政法规，在本部门的权限内，发布的各种行政性的规范性文件。有关房地产的行政规章相当多，如《建设项目用地预审管理办法》、《规范国有土地租赁若干意见》、《闲置土地处置办法》、《协议出让国有土地使用权规定》、《关于变更土地登记的若干规定》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产中介服务管理规定》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物业服务收费管理办法》、《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《住宅专项维修资金管理办法》等。

地方政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规制定的规范性文件。地方政府规章与行政规章一样，也是房地产法的渊源。

六、国家政策

政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。政策包括国家政策和政党政策，但只有国家政策才可以作为法律的渊源。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国有关土地和房屋的许多规则就是最先通过政策形式确定的，如土地承包经营权。在法律没有规定时，政策也是房地产法的法律渊源之一。

七、司法解释

司法解释是由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。其中，最高人民法院的司法解释对于房地产案件纠纷的解决发挥着重要的作用。最高人民法院关于房地产法的司法解释主要有两类：一类是专门性的司法解释，如《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。另一类是综合性的司法解释，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等。

八、习惯

习惯是一定范围内，一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。我国房地产法律中没有明确规定习惯是否可以作为法源。一般说来，习惯在特定的地域，对于特定的人群通常具有法的确信，在相关事项没有法律、法规规定，也没有国家政策可资遵守的情形下，可以依照习惯来处理。此时，习惯也就成为房地产法的渊源。例如，《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

第五节新中国房地产法的发展

综观新中国成立后的房地产法的发展历程，我们可以将房地产法的发展概括为如下四个发展阶段：

一、房地产法的停滞时期（1949年至1978年）

新中国成立后，国家除了没收地主、官僚资本家、汉奸等房地产外，对于个人的私有房地产采取了保护政策。在这一阶段，国家颁布的政策法律主要有：1949年《公房公产统一管理的决定》、1950年《中华人民共和国土地改革法》、1950年《城市郊区土地改革条例》、1951年《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》、1956年《高级农业生产合作社示范章程》、1956年《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造问题的报告》、1963年《关于对华侨出租房屋社会主义改造问题的报告》、1964年《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》、1964年《关于对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造问题的报告》、《关于如何填发土地房产所有证的指示》、《关于没收反革命罪犯财产的规定》等。此外还有一些地方性法规，如《上海市军事管制委员会房地产管理暂行条例》、《东北城市房产管理暂行条例》等。

在这一时期，房地产法体现出了如下特点：（1）土地方面的法律制度相对较为完善。1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》是新中国第一部土地大法，规定了相对完善的土地制度，其中不但规定了土地的没收、征用和分配法令政策，而且还规定了土改的执行机关、执行方法、对特殊土地问题的处理和对土改后土地及财产的保护等。此外，还陆续制定了一些土地方面的法律和政策。在建国初期的一段时间内，土地允许私有，因而可以买卖、出典、赠与或交换。（2）随着社会主义改造的基本完成，建立起了国家土地所有制与农民集体土地所有制相结合的土地二元格局。1956年《高级农业生产合作社示范章程》规定：“农业生产合作社按照社会主义原则，把社员私有的主要生产资料转为各合作社集体所有。”这一章程的公布和实行，将土地改革后分给农民的土地收归合作社集体，而集体所有权在建立之初就服从于国家所有权。早在1954年《宪法》中就规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定的条件，对城市土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”（3）在城市房地产方面，法制建设相对薄弱，不仅没有一部完整的房地产法，而且相关规定也很不系统。调整房产关系主要以政策和命令为主，政策和法规由最初承认私有房屋所有权，逐渐转为对城市私有房屋的社会主义改造。1956年《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》、1964年《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》等法律、政策提出，对出租房屋进行社会主义改造，通过在一定时期内给以固定租金的办法，赎买房主产权，使城市房屋的公有制成为主体。但自用和出租面积较小的私房业主还保留房屋私有权。在十年动乱时期，我国的房地产法制受到很大冲击，零星颁布的调整私人房产关系的法律、政策也基本没有发挥作用，私人房产大量被挤占、没收，得不到法律保护。

二、房地产法的起步时期（1978年至1988年）

新中国的房地产法制建设，直到十一届三中全会后才逐渐走向正规。为配合经济建设的需要，房地产立法逐渐起步，1982年国务院颁布了《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》，1983年5月国务院批准了城乡建设环境保护部的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。1983年12月国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例成为我国第一部保护城市私有房屋所有权、规范私有房屋交易的法规，该条例规定了私有房屋的拆迁补偿和房屋买卖、租赁、代管等问题。同时，国务院还发布了《城市规划条例》，规范了城市建设规划及一些土地管理事项。1986年6月，全国人大常委会颁布了《土地管理法》，再次确认了土地国家和集体所有以及农村土地征收，对国家建设用地和乡村建设用地以及相关的法律责任进行了规范。

在这一时期，房地产法体现出了如下特点：（1）住宅建设在投资方面有所改变；（2）房地产综合开发开始起步；（3）房地产行政管理得到加强；（4）开始落实私房和华侨港澳同胞房产政策；（5）住房制度改革开始试点。总体来说，这一时期的房地产法主要以既有的土地利用现状为内容，可流转的房地产制度还没有建立。

三、房地产法的发展时期（1988年至1994年）

以1988年《宪法》和《土地管理法》修订为标志，以建立土地有偿使用制度、建立土地使用权出让和转让市场为主要内容，我国土地立法进入了一个新的发展阶段。1988年第七届全国人大一次会议对《宪法》进行修正，增加规定了“土地使用权可以依法转让”的内容。根据修正后的《宪法》，《土地管理法》也进行了修订，增加规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”土地使用权成为可转让、抵押和出租的一种财产权利，这为房地产市场的形成奠定了基础，使以土地使用权为基础的房地产市场最终得以形成。此后，围绕土地使用权出让，相继制定了一系列的法律法规，其中影响较大的是1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定了土地使用权出让、转让、出租、抵押等具体规则，使《宪法》和《土地管理法》建立的土地使用权出让和转让制度得以具体实施，土地市场初步建立。

房产法制建设也得到全面的发展。国务院及各部委和地方政府为推进住房制度改革，相继制定了一些法规、规章，如1988年《国务院关于印发在全国城镇分期分批推行住房制度改革实施方案的通知》、1988年《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组鼓励职工购买公有旧住房意见的通知》、1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》等。房地产市场法制建设也有所发展，颁发了大量的规范性文件，如1988年《关于建立和健全房地产交易所的通知》、1988年《关于加强房地产交易市场管理的通知》、1989年《城镇土地开发和商品房贷款办法》、1992年《城市房地产市场估价管理暂行办法》、1992年《关于住房资金的筹集、使用和管理的暂行规定》等。房地产综合开发立法也逐渐走向正轨，制定了相关规范文件，如1989年《城市综合开发公司资质等级标准》、1989年《全国房地产开发企业升级实施办法（试行）》等。但相比土地立法，房产法律还很不完善。

四、房地产法逐步完善时期（1994年至今）

1994年7月经第八届全国人大第八次会议审议通过了《城市房地产管理法》，该法于1995年1月1日起实施，这是我国房地产法制建设中的一个重要里程碑，是我国房产市场建立的标志。该法就房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记管理作了较为完善的规定，初步建立了以房地产转让、抵押、出租等为主要方式的房地产交易市场。这部法律对于加强城市房地产管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产的健康发展，具有重要意义。为配合《物权法》的实施，全国人大常委会于2007年8月对《城市房地产管理法》作了修改，增加了房屋征收的内容。围绕《城市房地产管理法》，国家相继出台了一系列有关房地产的法律、法规，如1994年《城市商品房预售管理办法》（2004年修订）、1995年《城市房屋租赁办法》、1995年《城市房地产转让管理规定》（2001年修订）、2001年《商品房销售管理办法》等。2007年10月全国人大常委会通过了《城乡规划法》，取代了原来的《城市规划法》。2007年11月国土资源部公布了《土地登记办法》，2008年2月原建设部发布了《房屋登记办法》。

在土地立法方面，我国相继发布和制定了《关于加强国有土地资产管理通知》、《农村土地承包法》等一系列的土地方面的法律、法规，《土地管理法》也于1998年和2004年两次进行了修订，土地立法更加完善。

特别需要指出的是，十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》标志着我国房地产法制建设发展到了一个新的发展水平。《物权法》从民法的角度对房地产关系作了若干重要规定，使我国的房地产法体系更加完善。从《物权法》的规定来看，几乎所有的规范都与房地产法有关，其中重要的房地产法规范有：不动产登记制度、物权保护制度、国家土地所有权和集体土地所有权制度、业主的建筑物区分所有权制度、不动产相邻关系制度、土地承包经营权制度、建设用地使用权制度、宅基地使用权制度、不动产抵押制度等。

可以说，我国已经形成了以《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》为核心的房地产法体系，房地产法制建设已经趋于完善。

本章讨论案例

李先生看好了位于海阳市凤城小区的一幢别墅，几经谈判，李先生与销售该房的海阳市房地产交易中心签了一份《认购书》。双方约定：李先生确定认购凤城小区B5幢别墅，房屋产权系张某所有，总价为40万元；双方还确认了该房产的产权证号及房产面积。签约当天，李先生向交易中心支付了2万元定金，并保证在签订认购书后15天内与交易中心签订房屋买卖合同。

交付定金之后，李先生到房产和国土资源管理部门查证，发现那套别墅的房产证所有人确实是张某，但土地证上记载的权利人却是海阳某公司。经进一步了解，原来海阳这家公司将那块土地转让给另一家公司后，另一家公司没有办理建设用地使用权过户手续，便在土地上建造了那套别墅并销售给了张某，张某虽办了房产证，但未经国土资源管理部门办理土地使用权证。

由于交易中心出售的别墅没有土地使用证、房产权利存在瑕疵，所以，到了约定签订买卖合同的那天，李先生拒绝签订正式的房屋买卖合同，并要求交易中心双倍返还他已付的定金。而交易中心则称，该公司所代销的房屋仅限于房产，不包括地产，公司不能接受李先生的要求。双方协商不成，李先生诉至法院。

问：本案中的房产与地产能否分离转让？