总序

自1984年发表第一篇论文（《论我国刑法中的间接正犯》，载《法学杂志》，1984（1））、1987年出版第一本专著（《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987）以来，我的学术生涯已逾20载。其间，发表了二百余篇论文，出版了11部个人专著以及8部论文集，此外还主编或参编刑法学论著三十余部。以上论著的水平参差不齐，既有青涩的少作，也有成熟的代表作，基本上反映了我对刑法的感悟。这些论著，出版较早的已经过去十多年了，书店难觅其踪，图书馆也不易查找，经常有读者向我打听何处有售。本想对这些论著进行系统修订以后再版，但因写作任务挤压，加上历经1997年刑法修订，并由于我国刑法学理论水平的提高，旧作的内容益显其旧，甚至非经重写不可。在这种情况下，畏难情绪使旧作的修订工作一再拖延。正在旧作重新出版遥遥无期之际，中国人民大学出版社建立“中国当代法学家文库”，并邀请我参加，为我出版“陈兴良刑法研究系列”，将旧作进行整理以后集中出版。这一构想，对我颇有吸引力。经过慎重考虑，将10年前出版的旧作，除个别以外，分为三个系列出版，这就是：（1）陈兴良刑法研究专著系列；（2）陈兴良刑法研究文集系列；（3）陈兴良刑法研究主编系列。现分别对这三个系列的情况略加说明：

“陈兴良刑法研究专著系列”，是我个人专著的书系。自1987年至2006年，我出版的个人专著共计11部，此次纳入文库的有《正当防卫论》、《共同犯罪论》、《刑法适用总论》、《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》等5部。在这些著作中，除《刑法的人性基础》和《刑法的价值构造》属于刑法哲学著作以外，其他3部中的《正当防卫论》和《共同犯罪论》是在1997年刑法修订前出版的，需要根据刑法进行修订，《刑法适用总论》也需吸收有关司法解释的内容。考虑到这些著作出版时间较早，只是反映我在10年前的学术水平，若进行大规模的修订已不可能，也无此必要。在这种情况下，我基本上保持旧作的原貌，只是对过时的刑法条文加以修订，并充实司法解释的内容。以后可能还会有更多的个人专著纳入书系。

“陈兴良刑法研究文集系列”，是我文集的书系。我的文集分为两种类型：一是综合性文集，类似于编年史，是按照论文发表的年代编辑而成的论文集，共计3部。第一部是《当代中国刑法新理念》，收入1984年至1994年的论文；第二部是《当代中国刑法新视界》，收入1995年至1997年的论文；第三部是《当代中国刑法新境域》，收入1998年至2001年的论文。现将2002年至2005年的论文加以整理，编成第四部论文集，名曰《当代中国刑法新径路》。二是专题性文集，例如《走向哲学的刑法学》和《刑法理念导读》以及新近出版的《死刑备忘录》等。这些文集以某一专题为主旨，汇集历年来对该专题的研究成果而成。这些论文集都将陆续收入文库。

“陈兴良刑法研究主编系列”，是我主编著作的书系。在我的学术活动中，主编著作有一席之地。尤其是连续出版物《刑事法评论》，成为我主持的一个刑事法的重要论坛。在我主编的各种论著中，有些时过境迁，没有再版的必要；有些则具有较高的学术价值，因而修订以后纳入文库出版。应当指出，我主编的这些学术著作，都是与他人合作的产物，包括同事与学生，通过共同合作这些著作而建立的友谊，历久弥新，令人难以忘怀。因此，我主编的著作并非我个人的研究成果，而是全体合作者的共同研究成果。只不过作为主编，我对这些著作的命运负有某种使其久远地流传的责任而已。

随着我国法治建设的进步，我国的刑法学理论也随之发展。作为一名刑法学家，我时刻地感觉到时代的召唤，因而愿意将毕生的精力贡献给刑法学事业。我个人的学术成长，也正是我国刑法学从沉寂到复苏，并且迅猛地发展的一个缩影。“陈兴良刑法研究系列”的编辑，是对我以往学术生涯的总结，对以往学术成果的盘点，对以往学术能力的检讨。这是一个契机，使我能够回顾过去以便更好地面对未来。苏力曾经将法学家的命运和国家的关系与文学家的命运和国家的关系加以比较，进而认为，对于文学家来说是国家不幸诗家幸，因而文学家的命运与国家的命运之间存在负相关的关系。而法学家则不然，国家不幸法学家必然不幸，因而法学家的命运与国家的命运之间存在正相关的关系。就此而言，每个法学家都期盼着国家昌盛，法治发达，如此则法学家之幸耶。当然，国家之幸只不过为法学家的成才提供了客观外在的条件，真正为国家法治作出应有的学术贡献，仍有待于法学家的个人努力。就此而言，我辈确实是幸运的，我的业师高铭暄教授、王作富教授，在20世纪50年代初受过良好的法科教育，并受苏联专家的亲炙。但从20世纪50年代中期开始我国进入一个政治动荡期，及至1966年开始“文化大革命”，法律虚无主义盛行，法学家根本没有用武之地，法学更是被打入冷宫。这个政治动荡期与社会动乱期一直延续到1978年，此后我国才进入一个平稳发展的历史新时期。1978年，我始上大学，而高、王两位教授则归队重拾刑法旧业。这一年，我初度二十，而高、王则年届五十矣。可以说，高、王是从五十岁才开始真正从事刑法学的学术活动的，我则刚刚进入法学的门槛。我和高、王两位教授相隔三十年，这是整整一代人的时空距离，也是整整一代人的学术空白。这使我们这一辈年轻人有机会在老一辈学者的指点和提携下，脱颖而出并较早地进入到刑法学的学术前沿。时代给我们提供了广阔的学术舞台，我辈赶上了法治建设的黄金季节。当我年近五十的时候，已经完成了主要的或者重要的学术创作，可以开始进行学术总结。就此而言，我辈何其幸也。

一个人的学术生命不可能长生不老，这就是所谓“生有涯而知无涯”。因而，我们应当承认在科学与学术面前，个人是渺小的，贡献是有限的。我们只能完成在特定历史境域中个人能力范围内所能完成的学术使命，勇于承认这一点，并且乐观地看着我们的学术作品慢慢地老去，逐渐地退出学术舞台，这不也是一种达观的学术谢幕么？对于我来说，尽管这一天还未到来，但我期盼着它的到来。这就是我在编辑“陈兴良刑法研究系列”书系时的一点感想与感慨，记之为序，且是总序。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2006年6月11日

出版说明

《刑法的知识转型【方法论】》一书是在《刑法知识论》（中国人民大学出版社2007年版）的基础上，修订而成的。从2008年开始，我国刑法学界围绕着犯罪论体系，展开了三阶层和四要件之争。作为我国引入德日三阶层犯罪论体系的倡导者，我当然不能置身事外，也以积极的姿态参与了这场对于我国刑法学理论发展具有攸关生死的论战，竭力推动我国刑法知识的转型。这些以犯罪论体系为中心的刑法知识论研究成果收入本书，形成了本书第十、十一、十二、十四、十五章的内容。为体现理论体系的完整性，本书在修订以后，以《刑法的知识转型【方法论】》的书名出版，以此与《刑法的知识转型【学术史】》一书形成对应关系。这两本书分别从方法论与学术史的视角，对我国刑法学进行了知识论的研究，也可以说是同一本书的上下两卷。

在《刑法的知识转型【方法论】》一书中，我对我国刑法知识进行了系统的反思与批判，由此可以看出我的一种审父式的意识与姿态。我以为，任何知识都是累积起来的，具有其历史的连续性。同时，无论哪一种知识又都是进化和变异的，因而具有断裂性。正是在这种连续和断裂的双重变奏中，知识得以发展，刑法知识的演变也是如此。近百年来，我国的刑法知识经历了多次重大的转折与变异。第一次是在清末，延续了数千年的律学随着中华法系传统的中断而为之遭受废弃的命运。取而代之的是以德日为代表的刑法知识，尽管当时德日刑法知识本身也还处在一个发展过程之中。这是第一次刑法知识的转型，表现为我国刑法知识的近代化，可惜的是传统的律学未能延续。自1949年中华人民共和国成立，我国随着政治上的选择而全面引入苏俄刑法知识，以此取代德日刑法知识。这是第二次刑法知识的变异，其结果是我国刑法知识的苏俄化。其实，在我国引入苏俄刑法知识的时间十分短暂。以1950年上海大东书局出版苏联司法部全苏法学研究所主编、彭仲华译的《苏联刑法总论》为起始，以1958年中国人民大学出版社出版A.H.特拉伊宁著、王作富等译的《犯罪构成的一般学说》为终止，前后不过9年（1950—1958）时间。但苏俄刑法学，尤其是四要件的犯罪论体系对我国的影响是深远的，即使是在我国进入法治发展时期（以1979年刑法颁布为标志）以后，即使是在苏联作为一个国家实体和其政治意识形态全面瓦解（以1989年苏联解体为标志）以后，四要件的犯罪论体系仍然占据着我国通说的地位。通过我对我国近三十年来刑法学术史的研究，在犯罪论中存在一个明显的去苏俄化的过程，同时也是一个逐渐地吸纳德日刑法知识的过程。在我国刑法总论中，除了四要件的犯罪论体系以外，其他的理论资源都来自德日。如果我们把犯罪论体系看作是刑法理论大厦的屋顶，那么除了四要件的犯罪构成这一苏俄屋顶以外，这座理论大厦的构件都已经是德日的，由此形成了知识形态上的冲突和对峙。这种刑法知识话语体系上的不合辙、不协调、不匹配，严重地影响了我国刑法知识的发展。正是在这一背景下，我提出了刑法知识的当代转型这一命题，以此作为推进我国刑法学理论发展的动力。

任何理论都有其历史惯性。当然，在某种意义上，这与其说是历史的惯性，不如说是历史的惰性，更可以说是人的惰性。所以，这种知识的转型是十分困难的，必然存在巨大的阻力。这种阻力来自我们自身的思维定势，来自我们自身的路径依赖，来自我们自身的恋父情结。但是，这种知识转型又是不可避免的、或迟或早一定会发生的。我们每一个人都是在一定的知识背景下成长起来的，因而被这种知识所同化、所塑造、所形构，成为一个具体的、真实的人。我们要想从这一知识的网络中摆脱出来是困难的，或者是不可能的。在这种情况下，我们要警惕既有知识对我们的束缚。在犯罪论体系的讨论中，我同样感觉到了四要件的犯罪论体系对我们的制约和桎梏。对于已经接受了四要件犯罪论体系的人来说，要想改变，转而接受三阶层的犯罪论体系，几乎是不可能的。这里存在巨大的情感上的障碍和心理上的障碍，难以翻越、难以穿越。因此，现在的理论讨论与其说是针对当下的，不如说是针对将来的。换言之，对于已经掌握了四要件犯罪论体系的人来说，三阶层犯罪论体系已然是一种他者。只有对于初入刑法之门的人来说，三阶层犯罪论体系才能成为一种自我。因此，在四要件和三阶层这两种犯罪论体系的讨论中，我们要秉承一种科学和冷静的态度，保持对历史足够的敬畏。

《刑法的知识转型【方法论】》一书，是对我国刑法知识转型的一种方法论的探讨。这里的方法论当然是指刑法方法论，而且更多的是指刑法学的方法论。事实上，刑法知识的转型必伴随着方法论的转变。因此，方法论是一种关照与审视我国刑法知识转型的不可或缺的视角。不同于对刑法知识转型的学术史考察，刑法知识转型的方法论探讨更强调的是我国刑法知识的逻辑径路的展开与思辨内容的梳理，因而更具有价值论的性质。本书共计15章，大体上可以区隔为以下三个方面的内容：从第一章到第五章，立足于法学知识形态，对刑法方法论本身进行理论分析，可以说是对刑法方法论的本体性探讨。从第六章到第十章是对我国传统的刑法知识的批判与清理。刑法知识的转型是一个“破旧立新”的过程，不“破”不“立”，这部分内容就属于“破”的范畴。从第十一章到第十五章是对德日刑法知识的阐述与引入，其内容属于“立”的范畴。在这一部分，重点讨论了犯罪论体系，尤其是对三阶层的犯罪论体系进行了系统阐述。例如关于位阶性的思想对于我国犯罪论体系的建构具有参考价值。当然，以上三个部分的内容也并非泾渭分明的，事实上在不少问题上都存在交错。本书内容都是以单篇论文形式写成，并在有关刊物上发表，在本书的编撰中又作了一些内容上的删改，尽量避免重合。经过整合以后形成的本书内容，是我在过去十年里对刑法知识论思考的理论总结，以一种集约化的形式呈现在读者面前，期望与读者共享。

刑法知识的转型是一个历史的过程，我们每一个人都是这段历史的一个细节、一个碎片，是这一段历史的见证人、参与人，也是这一刑法知识转型的推动者、助力者。本书是我从方法论角度对刑法知识转型的一种思考、一种记录，它反映的不仅仅是我个人的想法，也是这个时代的思索和印记。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2012年8月

代序：刑法知识的去苏俄化

我国刑法的知识传统可以追溯到中国古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。随着大陆法系刑法制度引入而舶来的德日刑法知识，虽然在20世纪三四十年代曾经一度生成，但在1949年以后终因政治原因随着国民党六法全书的废除而遭废黜。20世纪50年代，随着政治上向苏俄的靠拢，苏俄刑法知识进入我国。尽管到1957年反右斗争法律虚无主义抬头，刑法学事实上已被取缔。至1960年政治上与苏俄交恶，苏俄刑法知识在我国的传播也只有短短9年时间，但其影响至今仍然深深地渗透在我国刑法知识的机体。（注：关于近代我国刑法知识的演进，参见本书第二章刑法学知识论的有关内容。）在20世纪80年代以后，我国刑法知识得以复兴，德日乃至于英美的刑法知识不断引入并日益发生重大影响，结合我国的刑事立法与刑事司法进行的本土化研究也取得了长足的进步，但我国刑法学却始终不能摆脱苏俄刑法学的影响，这是令人深思的。实际上，我国的其他部门法学，包括刑事诉讼法学、民商法学，甚至法理学和宪法学这样一些与政治话语具有直接关联性的法学部门，在20世纪50年代也同样是在苏俄法学的浸润下发展起来的，但现在这些部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱。原因何在？这是我一直思考的问题。我认为，我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系，而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的四要件的犯罪论体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法教义学知识体系形成的起始。

一、刑法知识的苏俄化

我国刑法知识的苏俄化过程始于1950年。其中1950年出版的《苏联刑法总论》（上下册）（注：参见苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（上下册），彭仲文译，上海，大东书局，1950。）一书具有标志意义，该书由苏联司法部全苏法学研究所主编，参与写作的有孟沙金教授等人，尤其是犯罪构成部分的撰稿人是皮昂特科夫斯基，均是当时苏俄刑法学界的权威人物，该书被苏联高等教育部特准法学研究所与大学法学院采作教本，是当时苏联官方钦定的刑法教科书。以此刑法教科书为中心，形成了在苏俄刑法学界具有重大影响的教科书派。该书向我国首次输入了苏俄的四要件犯罪论体系，教科书指出：每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：（1）犯罪的客体；（2）犯罪的客观因素；（3）犯罪的主体；（4）犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立犯罪。（注：参见苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，315页，上海，大东书局，1950。）这一关于犯罪构成的界定，是苏俄四要件犯罪论体系的形成之作。此后，又有大量的苏俄刑法学教科书译介到我国，及至1958年出版的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，达到顶峰。（注：参见［苏］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，北京，中国人民大学出版社，1958。）该书是苏俄关于犯罪论体系的第一部专著，它全面、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内部体系结构，研究与犯罪构成有关的各种问题，并对资产阶级的犯罪论体系进行了分析批判。这本书的出版，标志着苏俄犯罪论体系已趋成熟。（注：参见何秉松：《犯罪构成系统论》，32页，北京，中国法制出版社，1995。）该书对我国犯罪论体系也产生了较大影响，但由于该书在我国翻译出版是在1958年，我国刑法理论的研究在1957年反右斗争开展以后就已经中断，因而特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书在1958年得以出版，这已经不能不说是一个不大不小的奇迹。当然，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对我国刑法学界的影响，迟至1979年我国刑法学恢复重建以后才得以显现。可以说，我国现行的犯罪论体系基本上还是在苏俄四要件犯罪论体系框架内思考而未获突破。我国在1957年出版的唯一有影响的刑法教科书（注：参见中央政法干校刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》，北京，法律出版社，1951。），就基本上以苏俄的犯罪论体系为摹本，形成了我国犯罪论体系的雏形。该刑法教科书的犯罪论体系由犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面构成，并论述了犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一苏俄刑法学的重要命题。

及至反右斗争以后，随着法律虚无主义思想的兴起，犯罪构成一时之间被打入冷宫，成为政治上的禁忌，讳莫如深。正如我国学者指出的那样，在当时情况下，犯罪构成一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不准讲犯罪必须是主客观的统一，等等。（注：参见杨春洗等：《刑法总论》，108页，北京，北京大学出版社，1981。）这一描述是十分真实的，并且有书为证。例如中国人民大学法律系刑法教研室在1958年出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书中，关于怎样认定犯罪的论述，只字不提犯罪构成，而是以“以事实为根据，以法律为准绳”等审判原则和区分两类不同性质的矛盾等政治话语作为主要内容。（注：参见中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》，20页以下，北京，中国人民大学出版社，1958。）这种情形，一直持续到1976年。该年12月北京大学法律系刑法教研室编写了一本《刑事政策讲义》（讨论稿），该书虽名为刑事政策讲义，实际上是刑法讲义，其中在正确认定犯罪这一题目中，虽然论及为正确认定犯罪需要着重查明和分析的事实，包括：（1）被告的危害社会的行为；（2）行为的危害结果；（3）刑事责任年龄；（4）犯罪的故意和过失；（5）犯罪的目的和动机；（6）被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，这些内容大多属于犯罪构成的要素，但在论述中同样讳言犯罪构成一词，并且强调，在认定犯罪的时候要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题，处理问题。（注：参见北京大学法律系刑法教研室：《刑事政策讲义》（讨论稿），1976年12月内部印行，118页以下。）及至1979年刑法颁行以后，我国刑法学理论开始复苏，这种复苏实际上也就是苏俄刑法学的复活。例如在1979年刑法颁行以后，我国出版的第一本刑法教科书，是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》和《中华人民共和国刑法分则讲义》。（注：上述两书均由群众出版社于1980年出版。）以总则讲义为例，其内容和1957年的版本并无实质区分，就犯罪论体系而言则如出一辙。尤其是1982年出版的刑法统编教材，明确地将犯罪构成界定为我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和，并将犯罪构成要件确定为：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。（注：参见高铭暄主编：《刑法学》，97页以下，北京，法律出版社，1982。）由于刑法统编教材的权威性，四要件的犯罪论体系由此而定于一尊。

二、刑法知识的去苏俄化

从苏俄犯罪论体系的中国化过程来看，尽管历经波折，并且也逐渐地被本土化，但苏俄刑法学的痕迹还是不可抹杀的。我国刑法学的苏俄化，承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说，其政治上与学术上的陈旧性自不待言。即使在苏联解体以后，俄罗斯刑法学中的犯罪论体系变化也不大。（注：参见薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，118页，北京，中国政法大学出版社，2000。）我国学者对苏俄犯罪论体系的反思始于1986年，以何秉松教授发表在《法学研究》上的“建立具有中国特色的犯罪构成新体系”（注：该论文载《法学研究》，1986（1）。）一文为标志，至今已经二十多年过去了，但苏联犯罪论体系仍然统治着我国刑法学。对此，维护与维持的观点仍是主流。现在，已经到了不得不抉择的时候，否则我国刑法学难以建立规范的知识体系。摆在我们面前的问题仍然是：我国刑法知识的去苏俄化之必要性何在？

在我看来，我国刑法知识的去苏俄化之必要性来自于苏俄犯罪论体系自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准：一是逻辑性，二是实用性。（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，107页，北京，中国人民大学出版社，2003。）这里的逻辑性，是指犯罪论体系的自洽性、合理性，因而也是科学性、实用性，也是犯罪论体系在认定犯罪应用上的便利性。就这两个评价指标而言，逻辑性是第一位的，逻辑性的考量应当优于实用性。但在我国刑法学界讨论苏俄犯罪论体系的去留时，却往往将实用性放在优先位置上。例如我国学者指出：“犯罪构成理论（指苏俄引入的犯罪论体系——引者注）已植根于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的，已被广大理论工作者和司法工作人员接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢？否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢？”（注：高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，172页，石家庄，河北人民出版社，1988。）混乱的担忧当然是可以理解的，但对苏俄犯罪论体系不作彻底的清算，则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点，只能从苏俄犯罪论体系的逻辑缺陷入手才能得以揭示。

犯罪构成虽然不是刑法上的一个术语，但却是苏俄犯罪论体系的核心概念，直接关切其刑法理论的科学性。苏俄刑法学中的以犯罪构成为中心的犯罪论体系是对德日的犯罪论体系改造而来，两者之间存在这种渊源关系，对此苏俄学者并不否认。日本学者上野达彦曾经对这一改造过程作过生动的描述。（注：参见［日］上野达彦：《苏维埃犯罪构成要件理论发展史》，载《国外法学》，1979（5）。）在这一改造过程中，存在着政治化与意识形态化的倾向，同时也将德日的递进式的逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构，这对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的。德日的犯罪论体系，从古典犯罪论体系到新古典的犯罪论体系，再到目的行为论的犯罪论体系，完成了体系化的任务，建立了刑法教义学。在这一体系化过程中，关键不是哪些要素纳入该体系，而是如何确定这些要素之间的关系。对此，德国学者罗克辛在论及犯罪论体系的历史发展时指出：学术性和体系性的工作，明显地不仅限于建立这些初步的基本概念。在很大程度上，这个工作包括了具体确定各类犯罪范畴的条件以及明确它们之间的关系。（注：参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，121页，北京，法律出版社，2005。）罗克辛在此论及的这些犯罪成立条件之间的关系，是指构成要件该当性、违法性与有责性之间的关系。其中，构成要件该当性与违法性、有责性之间，存在事实与评价之间的关系：构成要件该当性是一个事实问题，违法性与有责性是一个评价问题。这一犯罪论体系的构造显然是受到了20世纪初盛行于德国的新康德主义存在与价值二元论思维范式的影响。

问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性与实用性。事实表明，这一犯罪论体系是符合认定犯罪的司法逻辑的：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观（违法性）与主观（有责性）这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，109页，北京，中国人民大学出版社，2003。）但苏俄刑法学家的改造，正是从政治上的批判入手的，例如苏俄学者在批判贝林的犯罪论体系时指出：德国学者贝林以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的“学说”；根据这种“学说”，即使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当做违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即“当为”的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做，是符合剥削者的利益的。而有责性理论则被苏俄学者抨击为是唯心主义的罪过“评价”理论，根据这一理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。（注：参见［苏］A.A.皮昂特科夫斯基：《社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题》，孔钊译，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第1辑），77页，北京，中国人民大学出版社，1955。）从中可以看出，苏俄学者将价值哲学斥责为唯心主义，并以机械唯物论作为其犯罪论体系建立的哲学基础。在这种情况下，事实与评价之间的逻辑关系不复存在，一切犯罪成立的要素都塞入构成要件这一概念之中，将德日犯罪论体系中只具有事实性质的构成要件这一要件，提升为犯罪成立要件的总和。但这一犯罪论体系的根本缺陷在于以下三点：

（一）事实与价值相混淆

在犯罪认定过程中，事实与价值是存在区分的：事实是评价的前提，因而首先要查明的是事实。这里的事实包括客观上的行为事实与主观上的心理事实。只有在事实的基础之上，才能对这一事实是否违法及有责进行评价。但苏俄的犯罪论体系，将事实要素与评价要素混为一谈，未作切割，由此带来的问题是：某一构成要件的性质难辨。例如，犯罪故意，是心理事实要素还是也包含规范评价要素？苏俄学者虽然承认“故意的罪过之成立，不仅以该人熟知形成该种犯罪构成的实际情况为前提，而且以熟知该行为之社会危险性为前提”（注：［苏］苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，374页，上海，大东书局，1950。）。但由于犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上的可谴责性。

（二）犯罪构成的平面化

德日的犯罪论体系各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系：有前者未必有后者，有后者则必有前者。因此，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者在进行犯罪认定的时候，必须严格地按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断。并且，这一判断过程也是去罪化的过程，为辩护留下了广阔的空间。概据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点。但在苏俄的犯罪论体系中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是不存在的，其顺序是可以根据不同标准随意分拆组合的。尤其是各个犯罪构成要件是一种耦合的逻辑结构。对于这一犯罪构成体系，日本学者曾经作过以下评论：把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。因此，这一体系有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且，这样仅仅平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。（注：参见［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，122页，北京，中国人民大学出版社，2003。）这里难以判定的成立与否，应当理解为不符合认定犯罪的司法逻辑。苏俄的犯罪论体系具有对犯罪的分析功能，即在已经认定犯罪的前提下，对这一犯罪的结构进行分析，我们可以将其一分为四。也就是说，一个犯罪是由客体、客观方面、主体和主观方面这四个要件构成的。由此可见，苏俄的犯罪论体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维习惯。与此相反，德日的犯罪论体系是从无罪到有罪的逻辑推演过程，更合乎无罪推定的思维习惯。

（三）规范判断的缺失

在苏俄的犯罪论体系中，引入了社会危害性这一概念，并以此成立犯罪构成的本质。例如苏俄学者指出：根据苏维埃刑法，犯罪的实质就在于它的社会危害性。每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的危害社会行为。社会危害性是每一犯罪行为的基本内容，这种危害社会性确定了苏维埃法律中所规定的犯罪侵犯行为的阶级政治性质。因此，不应将犯罪构成简单地规定为犯罪诸特征的总合，而应将它规定为：按照苏维埃法律，说明某种侵犯社会主义国家利益的行为社会危害性的诸特征的总和。（注：参见［苏］A.B.哈萨洛夫：《关于犯罪构成概念的问题》，王作富译，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第1辑），53页，北京，中国人民大学出版社，1955。）由于社会危害性是一个非规范或曰超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程中规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。

时至今日，学术与政治之间的区隔已经形成，苏俄刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性。至于哲学范式，机械唯物论不再具有天然合理性，价值哲学已经能够公正地对待，各种哲学思想只要具有科学性都可以为我所用。在这种情况下，我国与德日刑法学的隔膜已经不复存在。其实，无论是苏俄刑法学还是德日刑法学，对于我国来说都是舶来品，因此也不存在本土化的抗拒。既然都是舶来，为什么不引入一个更为合乎逻辑性并且能够发挥认定犯罪的功用性的犯罪论体系呢？而要做到这一点，前提条件是实现我国刑法知识的去苏俄化。